صفحه اصلی  »  خشونت خانگی و حقوق  »  شرط عدم نزدیکی در عق...
مهر
۲۷
شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح  
خشونت خانگی و حقوق
۰
, , , , , , , , ,
image_pdfimage_print

محمد اولیایی فرد- وکیل دادگستری

شرط عدم رابطه جنسی درعقد نکاح موضوع جلسه مشاوره ای بود که با آقای صمیمی داشتم . او گفت : “سالها پیش برادر کوچکم چند روز پس از ازدواجش در یک سانحه رانندگی درگذشت .

حادثه تلخی بود اما باید با واقعیت کنار می آمدیم . برای همین پس از مدتی به همسر او که دختر جوانی بود پیشنهاد دادم با هر کسی که مایل است ازدواج کند و به زندگی عادی بازگردد .

اما او که عاشق برادرم بود حاضر به چنین کاری نمی شد .من سعی زیادی کردم که پس از مرگ برادرم کمبودی نداشته باشد اما احساس کردم که از حمایتهای مالی من خشنود نیست به همین جهت برای اینکه احساس بهتری داشته باشد چند باری به او پیشنهاد ازدواج دادم ولی نمی پذیرفت .

تا اینکه چندی پیش بطور مفصل با او حرف زدم و از آینده اش صحبت کردم و دوباره پیشنهاد ازدواجم را مطرح کردم . او که میدانست من هیچوقت تصمیم به ازدواج و تشکیل خانواده نداشتم و این پیشنهاد ازدواج هم بیشتر جنبه حمایت از او را دارد ، در پاسخ گفت که حاضر است با من ازدواج کند اما به خاطر یاد و حرمت برادرم  و عشقی که به او داشته باید عدم رابطه جنسی بعنوان یک شرط در عقد نکاح ما در نظر گرفته شود البته من هم از وجود چنین شرطی استقبال کردم . اکنون در مورد ابعاد حقوقی قرار دادن شرط عدم نزدیکی در نکاح و شرایط صحت آن تقاضای راهنمایی و مشاوره دارم .

 به آقای صمیمی گفتم :قرار دادن شرط یا شروطی در ضمن عقد نکاح، اساسا به لحاظ شرعی و قانونی  نه تنها ایرادی ندارد بلکه  در مواردی مطلوب و حتی برای  تثبیت بنیان خانواده ضرورت دارد اما وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاصی است که موجب می‌شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد.

به همین سبب ماده ۱۱۱۹  قانون مدنی مقرر کرده ” طرفین عقد ازدواج می توانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد درضمن عقد ازدواج یا عقدلازم دیگر بنماید “

در واقع طبق این ماده زوجین  تنها شروطی را می توانند ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری وضع کنند که مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد زیرا شروطی که با مقتضای عقد نکاح مغایرت داشته باشند باطل بوده و عقد را نیز باطل میکنند .

مراد از شرط خلاف مقتضای ذات عقد . شرطی است که با ذات و اساس عقد در مخالفت و مغایرت باشد . در واقع مقتضای ذات عقد موضوع اصلی است که عقد به خاطر آن واقع می شود و جز یا لازمه ماهیت عقد قرار میگیرد و در واقع اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود.

 بنابراین از آنجا که وفا و عمل به شرطی که مغایر موضوع اصلی و ذات عقد است امکان پذیر نیست پس حکم به اسقاط و ابطال شرط و عقد داده می شود .

درصحت شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح موقت  به موجب آنکه ﻣﻘﺼﻮد از ﻧﮑﺎح ﻣﻮﻗﺖ ﺻﺮﻓﺎً ﺗﻠﺬذ، ﺗﻤﺘﻊ وارﺿﺎی ﺷﻬﻮت اﺳﺖ و ﻧﻪ ﺗﻮاﻟﺪ وﺗﻨﺎﺳﻞ ، اختلافی وجود ندارد اما  در عقد نکاح دائم در صحت یا بطلان شرط عدم نزدیکی بین زوجین ، دیدگاههای مختلفی ارائه شده است :

 الف : باطل و مبطل بودن شرط عدم نزدیکی : این دیدگاه بر مبنای  بطلان شرط و عقد در نکاح دائم است . بر اساس این نظریه علاوه بر زوجیت ، رابطه جنسی زوجین نیز مقتضای ذات عقد محسوب می شود. به همین سبب شرط عدم نزدیکی را شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح دائم دانسته و شرط و عقد را باطل اعلام میکنند . بر طبق این نظر رابطه جنسی زن و مرد از اهداف اصلی عقد نکاح دائم است و خلاف آن نفی مضمون عقد نکاح بوده و موجب بطلان آن می شود . در واقع از اهداف اساسی زوجین در عقد نکاح توالد و تناسل وارضای غریزه جنسی در ﭼﻬﺎرﭼﻮب ﻣﺸﺮوع و ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ آن اﺳﺖ و ﻻزﻣﮥ اﯾﻦ اﻣﺮ، ﺣﻠﯿﺖ ﻧﺰدﯾﮑﯽ ﺑﯿﻦ آﻧﺎن ﻣﯽ ﺑﺎﺷﺪ ، تعارض بین شرط عدم نزدیکی با مفهوم عرفی زناشویی از دلایل دیگر این دیدگاه برای  بطلان شرط و عقد است بنا براین نظر، عرف  زوجینی که نزدیکی و همبستری بین خود را بدون مانع مشروع ممنوع ساخته اند را زن و شوهر نمی شناسد .

 ب : بطلان شرط  عدم نزدیکی: این نظریه مبتنی برصحت عقد و بطلان شرط در عقد نکاح دائم است . طبق این نظریه  ﺷﺮط ﻋﺪم ﻧﺰدﯾﮑﯽ در ﻧﮑﺎح ﺑﺎﻃﻞ اﺳﺖ؛ وﻟﯽ ﻣﻮﺟﺐ ﺑﺎﻃﻞ شدن ﻋﻘﺪ ﻧﮑﺎح ﻧﯿﺴﺖ و به ارکان اساسی عقد خللی وارد نمی سازد زیرا  بر اساس این دیدگاه شرط ﻋﺪم ﻧﺰدﯾﮑﯽ باطل  است ولی از آنجا که این شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح دائم نیست پس شرط باطل است ولی عقد نکاح صحیح است البته طبق این نظریه بطلان شرط عدم نزدیکی بین زوجین از آن جهت است که مخالف کتاب و سنت بوده و با قوانین امره مربوط به روابط زوجین خصوصا درمواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می‌ کند،در مغایرت است به همین دلیل چنین شرطی بواسطه مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح را باطل دانسته ، اعتباری ندارد.

ج : صحت شرط  عدم نزدیکی :  این نظریه بر پایه صحت عقد و شرط در عقد نکاح دائم استوار است . بر اساس این دیدگاه که مشهور فقها و حقوقدانان است . ﺷﺮط ﻋﺪم ﻧﺰدﯾﮑﯽ زوجین درﻧﮑﺎح، ﻣﻮﺿﻮﻋﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺻﺮﻓﺎً ﺑﯿﻦ زوﺟﯿﻦ ﻣﻄﺮح است و ﺿﻤﻦ اﯾﻨﮑﻪ ﺑﺎ ﻣﻨﻊ صریح ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ ﻣﻮاﺟﻪ ﻧﯿﺴﺖ و ﺑﺮﺧﻼف ﻧﻈﻢ ﻋﻤﻮﻣﯽ ﻧﯿﺰ نیست . لذا  ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ اﺻﻞ ﺻﺤﺖ عقود و قرار دادها، ﺑﺮای ﺑﯽ اﻋﺘﺒﺎر داﻧﺴﺘﻦ چنین عقد و شرطی ﻣﻮﺟب قانونی وﺟﻮد ﻧﺪارد.

به همین جهت از آنجا که ﻣﺠﺎﻣﻌﺖ و نزدیکی، از ﺟﻤﻠﻪ ﺣﻘﻮق زوﺟﯿﻦ اﺳت آنها می توانند از حق مزبورصرف نظر کرده و آن را در ﻗﺎﻟﺐ ﺷﺮط ﻓﻌﻞ ﻣﻨﻔﯽ یا ترک فعل اﺳﻘﺎط ﮐﻨﻨﺪ و اﺳﻘﺎط اﯾﻦ ﺣﻖ ﻧﯿﺰ ﻣﺴﺘﻠﺰم ﺑﻄﻼن ﻋﻘﺪ ﻧﮑﺎح ﻧﯿﺴﺖ که بر این اساس هم شرط عدم نزدیکی و هم عقد نکاح صحیح خواهد بود طبق این نظریه این زوجیت است که مقتضای ذات عقد نکاح است و نه رابطه جنسی پس شرط عدم زوجیت خلاف مقتضای ذات عقد نکاح است که با وضع آن هم شرط و هم عقد باطل می شود و شرط عدم رابطه جنسی از آنجا که خلاف مقتضای ذات عقد نکاح نبوده با وضع آن هم شرط و هم عقد صحیح محسوب می شود به عبارتی دیگر طبق این نظریه ﺗﻮاﻟﺪ و ﺗﻨﺎﺳﻞ تنها اهداف مطلق عقد نکاح نیستند بلکه آسایش و آرامش روحی و روانی زوجین در کنار هم حتی بدون نزدیکی و رابطه جنسی می تواند از اهداف قابل توجه درعقد نکاح باشد به همین جهت وضع شرط عدم نزدیکی و وفای به آن در عقد نکاح از آنجا که خلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست پس شرطی صحیح و تابع قصد زوجین تلقی شده که لازم الاجرا است

 با پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی اما  ضرورت بحث تخلف از شرط و ضمانت اجرای آن نیزمطرح می شود . با وجود رابطه زوجیت موضوع زنا به واسطه تخلف از شرط عدم نزدیکی اساسا منتفی خواهد بود اما  حق شکایت زوجه به جهت تخلف از شرط توسط زوج چه برای دریافت ارش البکاره در صورت باکره بودن زوجه و چه برای طلاق ، می تواند از موارد ضمانت اجرای تخلف از شرط عدم نزدیکی محسوب شود . البته زوجه در هر زمان می تواند از شرط عدم نزدیکی عدول کند که در این صورت اذن دخول از سوی زوجه برای عدول از شرط عدم نزدیکی صحیح  خواهد بود و نیازی به عقد نکاح جدیدی نیست

البته باید توجه داشت با  پذیرش صحّت شرط عدم نزدیکی بین زوجین در اینکه وجود چنین شرطی، زوجین را در صورت وقوع زنا با بیگانه از حالت  احصان خارج می کند یا خیر . دو دیدگاه کلی ارائه شده است :

الف : وجود شرط عدم نزدیکی بین زوجین ، موجب خروج از حالت احصان نمی شود و زنا محصنه است : طبق این نظریه اثر و دامنه شرط عدم رابطه جنسی  بین زوجین تنها محدود به عقد نکاح و آثار و روابط آنهاست واجرای شرط موجب خروج زوجین از حالت احصان نمی شود زیرا موارد احصان مورد پیش بینی قانونی قرار گرفته و به حکم رعایت نظم عمومی و نیز اجرای قوانین آمره، توافق زوجین نمی تواند موجب تغییر شرایط احصان و در نتیجه قلت مجازات شود .

طبق ماده ۲۲۶  قانون مجازات اسلامی  شرایط احصان مرد عبارت است از آنکه دارای همسر دائمی و بالغ باشد و در حالی که بالغ و عاقل بوده از طریق قُبُل با وی در حال بلوغ جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از طریق قُبُل را با وی داشته باشد.

همچنین در مورد زن نیزعبارت است از آنکه دارای همسر دائمی و بالغ باشد ودر حالی که بالغ و عاقل بوده، با او از طریق قُبُل جماع کرده باشد و امکان جماع از طریق قُبُل را با شوهر داشته باشد. البته بر اساس ماده ۲۲۷ همین قانون اموری از قبیل مسافرت، حبس، حیض، نفاس، بیماری مانع از مقاربت یا بیماریی که موجب خطر برای طرف مقابل می گردد مانند ایدز و سفلیس، زوجین را از احصان خارج می کند.

ب : وجود شرط عدم نزدیکی بین زوجین ، موجب خروج از حالت احصان می شود و زنا غیر محصنه است : ملاک چنین نظریه ای ماده۲۲۹ قانون مجازات اسلامی است که مقرر میدارد  ” مردی که همسر دائم دارد، هرگاه قبل از دخول، مرتکب زنا شود حد وی صد ضربه شلاق، تراشیدن موی سر و تبعید به مدت یک سال قمری است. ” براین اساس با پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی ،  اصل بر این است که زوج از شرط تخلف نکرده و با اجرای شرط در حکم فاقد همسر قرار گرفته که این فرایند با موضوع ماده ۲۲۹ قانون مجازات اسلامی که زوج پیش از نزدیکی، مرتکب زنا با بیگانه میشود، تفاوت چندانی نخواهد داشت

بر اساس آنچه گفته شد : از آنجا که حکم به صحت یا بطلان شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح در  قانون مدنی مورد پیش بینی قانونی قرار نگرفته  و رویه قضایی نیز در این مورد ساکت است پس در مقام قضا و تصمیم قضایی در خصوص صحت یا بطلان شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ آئین دادرسی مدنی استناد می شود . اصل ۱۶۷ قانون اساسی در این خصوص مقرر کرده ” قاضی‏ موظف‏ است‏ کوشش‏ کند حکم‏ هر دعوا را درقوانین‏ مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر، حکم‏ قضیه‏ را صادر کند و نمی‏ تواند به‏ بهانه‏ سکوت‏ یا نقص‏ یا اجمال‏ یا تعارض‏ قوانین‏ مدونه‏ از رسیدگی‏ به‏ دعوا و صدور حکم‏ امتناع‏ ورزد. “

همچنین ماده ۳ آئین دادرسی مدنی نیز بیان میدارد ” قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت کنند. در صورتی که قوانین‌ موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا” قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و‌اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر کنند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی ‌به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد. “

منابع :

۱- کاتوزیان . ناصر . حقوق خانواده

۲- محقق داماد . سید مصطفی . نکاح و انحلال ان – حقوق خانواده

۳- صفایی . سید حسین و اسدالله امامی .مختصر حقوق خانواده

۴- شهیدی . مهدی . شروط ضمن عقد



Leave a reply

Your email address will not be published.

مشاوره حقوقی رایگان برای قربانیان خشونت خانگی

روزهای شنبه تا چهارشنبه، از ساعت ۶ عصر تا ۱۰ شب مشاوران خانه امن پاسخگوی شما هستند.

مشاوره حقوقی رایـــگان

شماره تماس: ۸۵۳۱۲۶۰۰-۰۲۱